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六、救济方式
“第五十一条 特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”
解读:
这一条在业内争议颇大。在一月初《特许经营办法》的征求意见稿中规定:“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的,可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解决政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。
由此可见,从征求意见稿到正式发文,特许经营者的权利救济方式发生了重大的变化。这已经意味着特许经营协议产生争议时应适用行政复议和行政诉讼的程序,同时,在法律责任部分,也强调对特许经营者和特许经营方不履行协议时,应给予相应的行政处罚。
那么,这是否意味着已将特许经营行为和特许经营协议定义为单纯的行政许可行为?此种倾向性意见与财政部将PPP合同定义为平等主体间的民事合同似有不符,与之前征求意见稿中将特许经营法律关系解析为行政法律关系和民事法律关系两重的意见有别。
笔者认为,更为恰当的区分是:政府方授予项目公司PPP项目经营权(特许经营权)及对项目公司进行的部分监管及介入(临时接管等)行为,应归属于行政许可行为,适用行政法律体系;而政府部门与特许经营者/社会资本约定在实施PPP项目过程中,作为两个平等民事主体之间的权利义务,如建设、收费、运营维护、回购等,应归属于民商事法律行为,更宜于适用民商事法律体系。因此,仅仅片面强调特许经营行为和特许经营协议的行政属性似有不妥。
缺少明确法律规范、合作前景难以预判,是让民营资本对特许经营模式望而却步的重要原因。应该说,《特许经营办法》相比建设部126号令对特许经营的规定已经有了长足的进步,不论在适用范围、期限还是具体操作都有了相当大的提升,同时引进和借鉴了发改委和财政部两份PPP法律文件中一些有益的措施和方式,对于特许经营项目的实施可以起到更有效的指引作用。
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